Secret médical

Le consentement de l’intéressé constitue généralement le principal fondement juridique au traitement, et en particulier à la communication de données personnelles (art. 13 al. 1 LPD²). Il permet aussi de lever le secret professionnel (art. 321 ch.2 code pénal). Pour être valable le consentement doit être donné librement et ne pas constituer un engagement excessif au sens de l’article 27 al. 2 CC³ . Dans chaque cas d’espèce, la portée du consentement doit être évaluée selon le principe de la proportionnalité: cela signifie que le consentement ne légitime que la révélation des informations qu’il est nécessaire de communiquer au tiers pour atteindre l’objectif en vue duquel le consentement a été donné.

En principe, le consentement, donné par le patient à la communication d’informations à un tiers, ne peut porter que sur les faits dont il avait connaissance. Il devrait également être limité à un objet déterminé. Un patient, qui permettrait la révélation de secrets pour le présent et l’avenir et dont le consentement irait si loin qu’il impliquerait une renonciation totale à l’intimité, agirait de ce fait contre les mœurs. Le droit à l’intimité relève du droit de la personnalité. Il est comme tel inaliénable. Un consentement donné d’une manière générale, sans précisions sur l’objet ou le destinataire de la révélation, ne saurait entraîner une libération du secret, car ce consentement serait considéré comme un engagement excessif (cf. Schaffner, L’autorisation de révéler un secret professionnel, Lausanne, 1952, p. 34); cf. Rampini Corrado, commentaire bâlois sur la Loi fédérale sur la protection des données, 2ème édition, Bâle, Genève, Münich, 2006).

En matière de relations de travail, le consentement donné par le travailleur doit certainement être évalué à l’aide de critères particulièrement sévères, vu la dépendance économique et juridique de l’employé vis-à-vis de son employeur. Selon la doctrine majoritaire, le consentement du travailleur n’autoriserait d’ailleurs pas l’employeur à aller au-delà de ce que permet l’article 328b CO⁴, en raison de son caractère relativement impératif, c'est-à-dire que l'on peut y déroger qu'en faveur du travailleur (cf. art 362 CO).

Il ressort clairement de ces différentes sources qu’il faut un risque réel pour qu’un employeur puisse se livrer à des dépistages systématiques. Les différents articles de loi insistent sur la proportionnalité entre le danger réel et l’atteinte à la personnalité du travailleur et vont tous dans un sens extrêmement restrictif des contrôles sur le lieu de travail.

¹ «Les ecclésiastiques, avocats, défenseurs en justice, notaires, contrôleurs astreints au secret professionnel en vertu du code des obligations, médecins, dentistes, pharmaciens, sages-femmes, ainsi que leurs auxiliaires, qui auront révélé un secret à eux confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans l’exercice de celle-ci, seront, sur plainte, punis d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.
Seront punis de la même peine les étudiants qui auront révélé un secret dont ils avaient eu connaissance à l’occasion de leurs études.
La révélation demeure punissable alors même que le détenteur du secret n’exerce plus sa profession ou qu’il a achevé ses études».
al 2 «La révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement de l’intéressé ou si, sur la proposition du détenteur du secret, l’autorité supérieure ou l’autorité de surveillance l’a autorisée par écrit».
al. 3 «Demeurent réservées les dispositions de la législation fédérale et cantonale statuant une obligation de renseigner une autorité ou de témoigner en justice».

² «Une atteinte à la personnalité est illicite à moins d’être justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi».

³ «Nul ne peut aliéner sa liberté, ni s’en interdire l’usage dans une mesure contraire aux lois ou aux mœurs».

⁴ «L’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données sont applicables».